Wyrok z dnia 26 listopada 2009 roku, sygn. akt III K 224/08

  • Drukuj
Szczegóły
Opublikowano: sobota, 27, sierpień 2011 21:12

Interes publiczny nie może usprawiedliwiać posługiwania się dowodami uzyskanymi w drodze nielegalnej. Ich użycie, rezygnując z oceny, czy działanie to jest moralne (służby łamią prawo w celu zdobycia dowodów na to, że inna osoba złamała prawo) powoduje, że postępowanie staje się nierzetelne, tym bardziej że ich dopuszczenie mogłoby być rozstrzygające dla orzeczenia o winie oskarżonych.

Wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 26 listopada 2009 roku

III K 224/08

Skład orzekający: sędzia SO Marzenna Roleder

Zarzuty z aktu oskarżenia:

S.S stanął pod zarzutem tego, że w okresie od 17 do 19 stycznia 2008 roku w B. będąc zatrudnionym jako lekarz w Specjalistycznej Poradni G. za zgodą N. N doprowadził do przerwania ciąży wbrew przepisom Ustawy z dnia 07.01.1993 roku o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży w ten sposób, że przekazał będącej w ciąży N. N środki farmakologiczne powodując poronienie wraz z instrukcją ich użycia, za które otrzymał od wymienionej kwotę nie mniejszą niż 300 złotych tj. czynu z art. 152 §1 kk.

J.K. stanął pod zarzutem tego, że w okresie od 13 do 19 stycznia 2008 roku w B. udzielił pomocy N.N w przerwaniu ciąży wbrew przepisom Ustawy z dnia 07.01.1993 roku o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży w ten sposób, że będąc w stałym kontakcie telefonicznym z N. N. przypominał jej by w stałych odstępach czasowych zażywała środki farmakologiczne powodujące poronienie, czym pomógł jej dokonać przerwania ciąży wbrew przepisom cytowanej ustawy, tj. popełnienia czynu z art.152 § 2 kk.

Wyrok

Sąd Okręgowy w Białymstoku wyrokiem z 26 listopada 2009 roku oskarżonych S.S. i J.K uniewinnił od popełnienia zarzucanych im czynów. Zasądził od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego S.S. kwotę 1.260 złotych tytułem zwrotu kosztów ustanowienia obrońcy w sprawie. Kosztami procesu obciążył Skarb Państwa.

 

 Uzasadnienie

W niniejszej sprawie zacząć należy od genezy okoliczności uzyskania wiadomości o przestępstwie.

I tak w czasie czynności operacyjnych polegających na kontrolowaniu i utrwalaniu rozmów telefonicznych funkcjonariusza Straży Granicznej uzyskano dane o możliwości popełnienia przez niego występku z art. 152 §2 kk, zaś przez  lekarza występku z art.152§1 kk.

Ustalenia z tych podsłuchów, szczegółowo opisane w notatce urzędowej na k.2-3 stały się podstawowym i najważniejszym w kwestii sprawstwa i winy oskarżonych..

A przecież przepis art. 9 e ust.1 ustawy z dnia 12.10.1999 roku o Straży Granicznej stwarza możliwość wykorzystania bezpośrednio w procesie karnym uzyskanego w ramach podsłuchu operacyjnego dowodu jedynie w odniesieniu do wyszczególnionych tam przestępstw. Pośród nich brak występku z art.152kk.

Zatem informacje uzyskane w trakcie kontroli operacyjnej, które wykraczają poza granice dopuszczalności, określone w art. 9e ust.1ustawy o Straży Granicznej ,nie mogą być objęte wskazaną w tym artykule zgodą Sądu, bowiem zostały zebrane w sposób sprzeczny z ustawą. Gromadzenie i wykorzystanie, w ramach kontroli operacyjnej, informacji i materiałów odnoszących się do innych przestępstw, a więc takich, które nie zostały wymienione we wskazanej  ustawie, odbywałoby się poza procedurami kontrolnymi sądu i prokuratury oraz nie mogłoby być przedmiotem ani uprzedniej ani następczej zgody sądu (glosa Kazimierza Grzegorczyka, WPP 2008,.4.154 do postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 roku).W podobnym duchu wypowiedziała się praktyka sądowa.

Sąd Apelacyjny w Krakowie w postanowieniu z dnia 6 listopada 2007 roku (II AKz 528/07) wskazał, że dowody z kontroli operacyjnej, jako ingerujące w swobodę komunikowania się i inne związane z tym wartości konstytucyjne, w zasadzie nie mogą stanowić dowodu, który można wykorzystać w postępowaniu karnym, chyba, że spełnione zostaną wymogi legalizujące takie działania, ustalone w art.19 ustawy o policji (w przedmiotowej sprawie o straży granicznej), wyłożone w postanowieniu składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2007 roku. Odnosi się to do każdej osoby, przeciw której materiały takie mają być wykorzystane. Inaczej powstałaby sytuacja identyczna z legalnym podsłuchem osoby, co do której nie uzyskano zgody sądu, co niweczyłoby chronienie praw obywatelskich i sądową kontrolę nad ingerowaniem w ich istotę. Wystarczy bowiem uzyskać w odpowiednim terminie następczą zgodę sądu, by dowód stał się legalny.

Jednak w przedmiotowej sprawie dowodu z podsłuchów operacyjnych nie można było zalegalizować, bowiem przestępstwo ujawnione przy ich pomocy nie należy do katalogu spraw wymienionych w ustawie, w odniesieniu do  których można stosować, za zgodą sądu, kontrolę operacyjną.

Zatem niedopuszczalne jest posłużenie się takim dowodem (Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 27 lipca 2006 roku, SNO 35/06, postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 18 maja 2007 roku, II AKz 288/07) i jako zgromadzony w sposób sprzeczny z prawem, nielegalnie nie może być on podstawą ustaleń w sprawie.

Nie można zaaprobować nielegalnych prób służb poszerzania sobie możliwości stosowania i wykorzystywania podsłuchów. Zakłada się podsłuch w sprawie, w której wolno to zrobić, by zdobyć materiał do sprawy o przestępstwo, którego podsłuchiwać nie wolno( w podobny sposób usiłowano oskarżyć o udział w nielegalnej aborcji anestezjologa za szpitala MSWiA w Warszawie, w którym CBA założyło podsłuchy dla wykrycia korupcji czy w sprawie Janusza Kaczmarka, Konrada Kornatowskiego i Jaromira Netzla, gdzie usiłowano poszerzyć wykorzystanie podsłuchu założonego w Ministerstwie Rolnictwa dla wykrycia korupcji a oskarżono o utrudnianie śledztwa).

Również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2005 roku, sygn. K 32/04, OTK-A 2005/11/132) podkreślił, że stosowanie technik operacyjnych, a także wykorzystywanie i przechowywanie zdobytych w ich wyniku materiałów powinno być ograniczone do minimum i poddane najściślejszej kontroli, bo głęboko wkracza w najbardziej podstawowe prawa i wolności  człowieka.

Przechodząc na grunt sądownictwa europejskiego, który również nie pozostał obojętny na wskazane problemy kontroli operacyjnej wskazać należy na orzeczenia Europejskiego Trybunału Praw Człowieka.

Art. 8 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz. U. 1993, Nr 61, poz.284). nakazuje chronić prawo każdego człowieka do poszanowania  swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji. Zgodnie z ust. 2 art.8 tej konwencji niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób.

W orzeczeniu Malone v. Wielka Brytania (z 2.08.1984 roku ) Trybunał wskazał, że środki podsłuchu stanowią ingerencję władzy publicznej w wykonywanie prawa zagwarantowanego w art.8 ust. 1 Konwencji.

 Zatem musi istnieć środek ochrony prawnej, chroniący przed arbitralnym działaniem władz realizowanych w tajemnicy, jakimi są niewątpliwie specjalne środki inwigilacji w postaci podsłuchów rozmów telefonicznych, w pracy operacyjnej Policji.  Nie chodzi o to, by jednostka była w stanie przewidzieć, kiedy władze mogą względem niej zastosować podsłuch, tak, by odpowiednio dostosować swoje zachowanie.  Ale  prawo musi dostatecznie jasno określać zakres działania i margines swobody przyznany władzy wykonawczej,  sposób jego wykorzystywania, uznając uzasadniony cel przyjętego środka, by zapewnić jednostce właściwą ochronę przeciwko arbitralnej ingerencji. Ingerencja może być uznana za konieczną w demokratycznym społeczeństwie wtedy, gdy przyjęty szczególny system kontroli rozmów telefonicznych przez policję zawiera odpowiednie gwarancje uniemożliwiające nadużycia.

Zatem Trybunał bardzo rygorystycznie podchodzi do kontroli operacyjnej. W orzecznictwie o tajnych środkach inwigilacji Trybunał przyjął następujące minimalne zabezpieczenia wymagane w ustawie, aby uniknąć nadużyć władzy. Są to:

- natura przestępstw, które mogą prowadzić do wydania nakazu podsłuchu,

-definicja kategorii osób, których telefony mogą być objęte podsłuchem,

-ograniczenie długości okresu stosowania podsłuchu telefonicznego,

-wymagana procedura badania. Wykorzystywania i przechowywania uzyskanych danych,

-wymagane środki ostrożności przy przekazywaniu tych danych innym podmiotom,

-okoliczności, w jakich zapisy mogą lub muszą być usunięte lub taśmy zniszczone ( tak Marek Nowicki w „Komentarzu do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka”, Oficyna 2009, punkt. 9.4 do art.8 konwencji ).

W świetle powyższych budzi wątpliwości, czy nasza ustawa dająca możliwości inwigilacji służbom operacyjnym – w tym straży granicznej, spełnia wszystkie standardy zawarte w Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.

Okres stosowania kontroli operacyjnej bez postanowienia sądu wynosi 5 dni,  a zatem czy nie jest to czas nadmierny?( dla porównania w Bułgarii- 24 godziny). Polska regulacja nie przewiduje poinformowania osoby poddanej czynnościom operacyjnym o tych czynnościach, może się ona zapoznać z materiałami dopiero w ramach postępowania karnego(art.321 kpk). Jeżeli zaś materiały z czynności operacyjnych nie zostaną przekazane do procesowego wykorzystania, kontrola pozostaje tajna. Brak jest także niezależnej kontroli nad dalszym postępowaniem z materiałami uzyskanymi w ramach kontroli, które nie maja znaczenia dla postępowania karnego i powinny zostać zniszczone. Zgodnie bowiem z art.9 e ust. 18 ustawy o Straży Granicznej zgromadzone podczas stosowania kontroli operacyjnej materiały niezawierające dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub niemające znaczenia dla toczącego się postępowania karnego powinny być niezwłocznie zniszczone przez organ Straży Granicznej, który wnioskował o zarządzenie kontroli operacyjnej. Nie przewidziano zatem żadnego niezależnego nadzoru nad czynnością zniszczenia.

Powyższe, zdaniem Sądu, może budzić wątpliwości, czy obowiązujące regulacje prawne zawarte w ustawie o Straży Granicznej zawierają wystarczające procedury kontrolne, by zapobiec ewentualnym nadużyciom.      

Głęboko solidaryzując się z orzecznictwem europejskim w tym zakresie wskazać należy na racjonalne uzasadnienie tak wysokich wymagań wobec tej techniki kontroli operacyjnej, która odgrywa dzisiaj, jak się okazuje z doniesień prasowych w ostatnim czasie, bo dane te nie są publikowane, wielką rolę w działaniach operacyjnych służb.   

Zdaniem Sądu orzekającego w sprawie względy gwarancyjne usprawiedliwiają tak rygorystyczne podejście do kontroli operacyjnej, nawet kosztem osłabienia jej skuteczności. Obecnie istnieją nieograniczone wręcz możliwości nowoczesnych metod i środków inwigilacji. Czy powinno dać się prymat skuteczności wykrywania przestępstw i zapobiegania im, czy też ochronie praw jednostki przed niekontrolowaną inwigilacją?

Zdaniem Sądu nie można przejść do porządku nad nielegalnością zebranych dowodów podczas kontroli operacyjnej.

W ocenie Sądu orzekającego rozstrzygnięcia wymagał w dalszej kolejności  problem o zasadniczym znaczeniu: czy materiały z kontroli operacyjnej straży granicznej, w świetle postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2007 roku (I KZP 6/2007) mogą dla późniejszego procesu stanowić coś więcej niż tylko informację o dowodach?  Czy może tak zebrany materiał może być w sposób pośredni wykorzystany na etapie procesowej weryfikacji dowodów np. przez zadawanie pytań świadkom w oparciu o nagrane rozmowy? Czy dowody( z zeznań świadka) uzyskane tylko dzięki innemu dowodowi wcześniej przeprowadzonemu w sposób nielegalny( czynnościom operacyjnym) są wartościowe? Ustawodawca tej kwestii nie uregulował. Nie ma w polskim  prawie zapisanego zakazu korzystania z „owoców zatrutego drzewa”, który niewątpliwie chroni obywateli przed arbitralnością działań władzy. 

 O tym, czy dowód „pośrednio” skażony zostanie przyjęty i będzie stanowił podstawę ustaleń faktycznych decyduje Sąd, uwzględniając rozmiary przekroczenia obowiązujących zakazów dowodowych, wagę sprawy i wiarygodność pochodzącego z nielegalnego źródła dowodu ( za Bolesławem Kurzępą „Zakaz wykorzystania dowodów w procesie karnym”, Wojskowy Przegląd Prawniczy 2002/2/43).

Podsłuchy rozmów telefonicznych nie tylko ingerują w swobodę komunikowania się i inne związane z tym wartości konstytucyjne (art. 49, 51 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej), ale co więcej nielegalne uderzają w prawo do rzetelnego, sprawiedliwego procesu.

Jedną z naczelnych zasad postępowania dowodowego jest zakaz opierania się na dowodach uzyskanych w warunkach niezgodnych z wymogami określonymi w art. 171 kpk. W świetle tego przepisu za naruszenie gwarancji zachowania swobody wypowiedzi bezspornie należy uznać wszelkiego rodzaju sugestie ze strony organów postępowania mogące wywrzeć wpływ na treść zeznań świadka.

(…)

Prawo do rzetelnego procesu zajmuje tak ważne miejsce w katalogu praw każdego człowieka postawionego w stan oskarżenia, że nie można go poświęcić  na rzecz skuteczności ścigania przestępstw. Interes publiczny nie może usprawiedliwiać posługiwania się dowodami uzyskanymi w drodze nielegalnej. Ich użycie, rezygnując z oceny, czy działanie to jest moralne(służby lamią prawo w celu zdobycia dowodów na to, że inna osoba złamała prawo) powoduje, że postępowanie staje się nierzetelne, tym bardziej, że ich dopuszczenie mogłoby być rozstrzygające dla orzeczenia o winie oskarżonych. 

Oskarżyciel w sprawach karnych ma obowiązek dążyć do udowodnienia zarzutów bez uciekania się do dowodów uzyskanych nielegalnie. Inny wniosek byłby pośrednią legitymizacją takiego moralnie nagannego zachowania.

Taki sposób uzyskania dowodów jest niedopuszczalny. Materiały operacyjne, zgodnie z art. 9 e ust.18 ustawy o Straży Granicznej powinny być niezwłocznie po  zakończeniu kontroli zniszczone, skoro nie dotyczyły przestępstw z katalogu art. 9 e ustawy o Straży Granicznej, stanowiły zatem tzw. „owoc zatrutego drzewa”. Tymczasem ich wykorzystanie jako narzędzia do ujawnienia innych przestępstw musi być uznane za niezgodne z konstytucyjnymi zasadami państwa prawnego (tak Sąd Apelacyjny w Białymstoku w uzasadnieniu do wyroku z dnia 28 kwietnia 2009 roku w sprawie II AKa 36/09 na k.51).

Reasumując- słabość materiału dowodowego, po odrzuceniu dowodów nielegalnych, nie pozwalała na udowodnienie winy oskarżonym, wobec czego należało ich uniewinnić.

(…)