Wyrok z dnia 25 października 2011 roku, sygn. akt VII GC 127/11

Szczegóły: Opublikowano: poniedziałek, 19, grudzień 2011 09:45

Sygn. akt VII GC 127/11

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 października 2011r.

Sąd Okręgowy Sąd Gospodarczy w Białymstoku VII Wydział Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Jarosław Marek Kamiński

Protokolant: Aleksandra Oliferuk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2011 r. w Białymstoku

sprawy z powództwa A w B

przeciwko C w D

o zmianę umowy

Ustala wysokość wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy, określonego w § 1 umowy nr 5 zawartej w dniu 1.05.2010r. w B pomiędzy A w B a C w D, na:
- netto: 22.708.641,09 zł (dwadzieścia dwa miliony siedemset osiem tysięcy sześćset czterdzieści jeden złotych dziewięć groszy);
- podatek VAT 22% w wysokości 990.118,57 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt tysięcy sto osiemnaście złotych pięćdziesiąt siedem groszy) od wartości robót wykonanych do dnia 31 grudnia 2010r.;
- podatek VAT 23% w wysokości 4.187.863,49 zł (cztery miliony sto osiemdziesiąt siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt trzy złote czterdzieści dziewięć groszy), należny od wartości robót pozostałych do wykonania od 1 stycznia 2011r. do zakończenia umowy;
- brutto: 27.886.623,15 zł (dwadzieścia siedem milionów osiemset osiemdziesiąt sześć tysięcy sześćset dwadzieścia trzy złote piętnaście groszy).
Zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 12.722 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

UZASADNIENIE

Powódka wystąpiła przeciwko pozwanemu o ustalenie wysokości wynagrodzenia ryczałtowego pozwanego, określonego w § 1 zawartej pomiędzy stronami umowy nr 5 w następujący sposób: netto: 22.708.641,09 zł, podatek VAT 22% w wysokości 990.118,57 zł od wartości robót wykonanych do dnia 31 grudnia 2010 r. oraz podatek VAT 23% w wysokości 4.187.863,49 zł należny od wartości robót pozostałych do wykonania od 1 stycznia 2011 r. do zakończenia umowy, brutto: 27.886.623,15 zł.

W uzasadnieniu wskazała, że z dniem 1 stycznia 2011 roku ustawodawca dokonał zmiany dotychczasowej stawki podatku od towarów i usług z 22 % na 23 %, co powoduje, że doszło do nadzwyczajnej zmiany stosunków uzasadniającej, na mocy art. 357 ¹kc, zmianę wysokości określonego w umowie wynagrodzenia poprzez podwyższenie do 23 % podatku należnego od robót pozostałych do wykonania od dnia 1 stycznia 2011 roku do zakończenia umowy. Dodała, iż obarczenie jej w całości skutkami zwiększenia stawki podatku powodowałoby obniżenie jej wynagrodzenia o 182.081,02 zł, a więc naraziłoby ją na stratę, której nie mogła przewidzieć przy zawarciu umowy.

Pozwany wnosząc o oddalenie powództwa podnosił, że wobec tego, iż zawarcie umowy nastąpiło w trybie określonym w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych zmiana wysokości określonego umownie wynagrodzenia jest, z uwagi na treść art. 144 wspomnianej ustawy zakazana, gdyż zamawiający nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył co następuje:

Bezspornym pozostawało, że pozwany zawarł w dniu 1 maja 2010 roku z powódką jako Wykonawcą, umowę nr 5 której przedmiotem jest wykonanie zadania: „Budowa Obiektów w ramach projektu nr 8”. Zawarcie umowy było efektem przetargu nieograniczonego na roboty budowlane, przeprowadzonego zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jednolity DZ. U. z 2007 r. nr 223 poz. 1655 ze zm.), gdyż oferta powoda była dla Zamawiającego najkorzystniejsza. W § 1 umowy strony ustaliły, że za wykonanie przedmiotu umowy Wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: netto- 22. 708.641,09 zł, podatek VAT 22%- 4.995.901,04 zł, brutto- 27.704.542,13 zł. Postanowienia umowy dotyczące wysokości wynagrodzenia za wykonane roboty nie zawierały żadnych klauzul umożliwiających zmianę tych postanowień. Jednocześnie w § 14 ust. 2 umowy stwierdzono, iż zmiany i uzupełnienia umowy nie mogą naruszać postanowień przepisu art. 144 ustawy Prawo Zamówień Publicznych i wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności. Od początku wykonywania umowy do końca 2010 roku pozwana odebrała od powódki roboty budowlane o łącznej wartości 5.490.657,51 zł (w tym kwota 990.118,57 zł podatku VAT). Ustawodawca z dniem 1 stycznia 2011 r. dokonał zmiany dotychczasowej stawki w podatku od towarów i usług na roboty budowlane, podwyższając w oparciu o przepisy ustawy z dnia 10 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy o finansach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz U. nr 257 poz. 1726) stawkę podatku VAT z 22% na stawkę 23%.

O ile powyższe okoliczności pozostawały bezsporne, o tyle ocena zasadności powództwa wymagała w pierwszej kolejności ustalenia, czy w przypadku umowy zawartej w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759 j.t., zwanej dalej ustawą) dopuszcza się w ogóle możliwość zmiany wysokości określonego umownie wynagrodzenia. W przedmiotowej sprawie umowa została zawarta w oparciu o przepisy ustawy o zamówieniach publicznych, która reguluje, poprzez przepisy bezwzględnie obowiązujące, sposób udzielania zamówień publicznych, a zatem strony zawierając w tym trybie umowę są ograniczone w swobodzie kontraktowania w takim zakresie, w jakim to wynika z ustawy. Ograniczenia te dotyczą przede wszystkim sposobu zawarcia umowy i wyboru wykonawcy, oraz dopuszczalności zmian umowy.

Art. 144 ust. 1 ustawy zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W świetle powyższego uprawnionym jest wniosek, że ustawa uzależnia możliwość dokonania istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia od przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określeniu warunków takiej zmiany. A contrario możliwość dokonywania nieistotnej zmiany umowy nie jest poddana analogicznym rygorom.

Jednocześnie zaznaczyć należy, iż przepis art. 144 ust. 1 ustawy nie wskazuje, jakie zmiany umowy należy traktować jako zmiany istotne umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu projektu noweli z dnia 4 września 2008 r. (druk sejmowy nr 2154, Sejm RP VI Kadencji) wskazuje się jednak, że zmiany nieistotne należy rozumieć jako takie, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie ani na wynik postępowania. Taki sposób rozumienia istotnych i nieistotnych zmian umowy pozwala na zakwalifikowanie zmiany umowy w zakresie wysokości wynagrodzenia za wykonane roboty, wbrew stanowisku powoda, za istotną, skoro wybór oferty w sprawie zamówienia publicznego następuje przede wszystkim w oparciu o porównanie wysokości żądanego przez podmioty biorące udział w przetargu wynagrodzenia za wykonanie zamówienia publicznego. Jak wynika bowiem z treści art. 91 ustawy podstawowym i najistotniejszym (co nie oznacza że jedynym) kryterium uznania oferty za najkorzystniejszą jest cena.

Zakwalifikowanie zmiany wysokości wynagrodzenia do zmian istotnych umowy w sprawie zamówienia publicznego wymagało oceny, czy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Na tak postawione pytanie należało udzielić odpowiedzi negatywnej, co oznaczało, że w trybie art. 144 § 1 ustawy strony nie mogły zmienić wysokości określonego umownie wynagrodzenia, gdyż zakaz płynący z treści tego przepisu jest zakazem bezwzględnym, a jego naruszenie wywiera skutek nieważności zmiany umowy. Na marginesie w tym miejscu wypada zauważyć, że nawet gdyby zamawiający przewidział możliwość zmiany określonego w umowie wynagrodzenia, to w okolicznościach tej sprawy nie mogłoby dojść do jego podwyższenia na podstawie art. 144 § 1 ustawy, skoro brak jest zgodnych oświadczeń stron w tym przedmiocie. Przepis ten nie przyznaje natomiast wykonawcy roszczenia o zmianę zawartej umowy. Oznacza to, że w wypadku odmowy dokonania zmiany umowy przez zamawiającego, art. 144 § 1 ustawy nie może stanowić podstawy żądania zmiany umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego.

Zmiana wysokości istotnego elementu umowy zawartej w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759 j.t., zwanej dalej ustawą), jakim jest wysokość wynagrodzenia należnego Wykonawcy, może nastąpić w oparciu o treść art. 357¹ kc (rebus sic stantibus), który z mocy art. 139 ust. 1 ustawy ma zastosowanie w zakresie nieuregulowanym przez ustawę o zamówieniach publicznych i umożliwia modyfikowanie zobowiązania z uwagi na nieoczekiwane zdarzenia po jego powstaniu (por. wyrok SN z dnia 4 lutego 2011 roku, III CSK 143/10, LEX nr 785535). Przepis ten stanowi, że jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.

W kontekście powyższego, wobec zgłoszenia przez powoda żądania podwyższenia wynagrodzenia za wykonanie zamówienia publicznego, opartego na treści art. 357¹ kc należało przeanalizować przesłanki, których spełnienie jest niezbędne do uwzględnienia tego typu powództwa. Ingerencja sądu w umowny stosunek obligacyjny może mieć miejsce wtedy, gdy wystąpi kumulatywnie pięć przesłanek:

źródłem powstania zobowiązania musi być umowa,
musi nastąpić zmiana stosunków o charakterze nadzwyczajnym,
zmiana ta musi nieść za sobą nadmierną trudność w spełnieniu świadczenia lub musi grozić jednej ze stron rażącą stratą,
między dwoma ostatnimi przesłankami zachodzić musi związek przyczynowy,
wreszcie zachodzić musi nieprzewidywalność przesłanki nadmiernej trudności w spełnieniu świadczenia lub groźby rażącej straty.

Jeżeli chodzi o pierwszą z przesłanek to została ona w tej sprawie spełniona albowiem źródłem powstania zobowiązania stron jest umowa, której zawarcie nastąpiło w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych.

Odnosząc się do drugiej z przesłanek to wstępnie wskazać należy, iż zmiana stosunków oznacza, iż okoliczności, warunki, położenie czy sytuacja, w której działają strony staje się inna niż w chwili zawarcia umowy. Przez nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć należy zaś taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, a jednocześnie jest niezwykły, niebywały, wyjątkowy, normalnie niespotykany.

W orzecznictwie przyjmuje się, że zmiana stanu prawnego (w tym zasadnicza zmiana w zakresie stawek podatkowych w okresie trwania stosunku obligacyjnego) mają z reguły cechy zdarzenia nadzwyczajnego, o charakterze powszechnym, niezależnym od woli strony i nie mieszczą się w typowym ryzyku kontraktowym stron. Zmiana taka w zasadniczy sposób może wpływać na sytuację prawną stron, w tym np. na sytuację wykonawcy robót budowlanych w związku z cenotwórczym charakterem podatku VAT (wyrok SN z dnia 17 stycznia 2008 r., III CSK 202/07, LEX nr 398491; por. także wyrok SN z dnia 6 grudnia 2006 r., IV CSK 290/06, LEX nr 203285). Podobne stanowisko zaprezentowano w wyroku SN z dnia 16 maja 2007 r., gdzie wskazano, że zmiana stanu prawnego, jako zdarzenie zewnętrzne, niezależne od woli stron, jeżeli jest niemożliwa do przewidzenia przez nie w chwili zawarcia umowy (co do zakresu i kształtu przyjętych zmian), a wpływa istotnie na sytuację nie tylko dłużnika, ale i wierzyciela, powinna być traktowana jako nadzwyczajna zmiana stosunków w rozumieniu art. 357¹ kc. W te ramy wpisuje się także zasadnicza, zaskakująca zmiana stawek podatkowych (wyrok SN z dnia 16 maja 2007 r., III CSK 452/06, LEX nr 334987). W innym judykacie- przyjmując, że zmiana ustawodawstwa, także w zakresie regulacji podatkowych, może być uznana w okolicznościach konkretnej sprawy za nadzwyczajną zmianę stosunków w rozumieniu art. 357¹ kc- dodatkowo wywiedziono, że jeśli nadzwyczajna zmiana stosunków nastąpiła po częściowym wykonaniu zobowiązania, to wówczas przesłanki zastosowania klauzuli z art. 357¹ kc mogą podlegać ocenie w odniesieniu do niewykonanej części zobowiązania (wyrok SN z dnia 22 listopada 2007 r., III CSK 111/07, LEX nr 484689; por. także wyrok SN z dnia 14 września 2005 r., III CK 43/05, LEX nr 346085).

Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy wypada zauważyć, iż wobec tego, że powód starał się upatrywać nadzwyczajnej zmiany stosunków właśnie w zmianie stawki podatku VAT z 22 %, na 23 %, który to podatek był elementem wynagrodzenia za wykonane przez powoda zamówienie można uznać, że druga z przesłanek zastosowania przepisu art. 357¹ kc również została spełniona. Ewolucja stanu prawnego nie miała w tym przypadku charakteru oczywistego, odpowiednio stabilnego, dlatego powód nie miał powodów by przypuszczać, że takowa nastąpi i skalkulować ewentualne, przyszłe związane z tym ryzyko kontraktowe, podwyższając adekwatnie swoją ofertę przetargową.

Zaznaczenia w tym miejscu wymaga, że z nadzwyczajną zmianą stosunków możemy mieć w tej sprawie do czynienia wyłącznie w odniesieniu do tej części zobowiązania powoda, które miało być wykonane po dniu wprowadzenia zmiany stawki podatku VAT w życie, tj. po 1 stycznia 2011 roku. Roboty wykonane przed tą datą objęte są bowiem podatkiem VAT w dotychczasowej wysokości.

Przechodząc dalej ocenić należało, czy konsekwencją nadzwyczajnej zmiany stosunków jest sytuacja, w której zgodnie z twierdzeniami powoda spełnienie świadczenia zgodnie z treścią zobowiązania groziłoby mu rażącą stratą. Groźba rażącej straty zachodzi zaś wówczas, gdy nastąpił ogromny wzrost lub spadek wartości świadczenia jednej ze stron, a zwłaszcza jeżeli spełnienie świadczenia przez dłużnika zgodnie z pierwotną treścią zobowiązania oznaczałoby naruszenie równowagi między świadczeniami stron, w bardzo znaczącym rozmiarze.

Ocena ta wypada w stosunku do powoda pozytywnie albowiem jeżeli pomimo wzrostu stawki podatku VAT jego wynagrodzenie za zrealizowanie umowy zamówienia publicznego pozostałoby na takim samym poziomie, to poniósłby on stratę w wysokości 182.081,02 zł. Pozostałe do wykonania po dniu 1 stycznia 2011 roku roboty budowlane obciążone będą kwotą podatku VAT w wysokości 4.187.863 zł, to jest o 182.081,02 zł wyższą niż pierwotnie ustalona w umowie (4.005.782,47zł). W istocie więc określone w umowie wynagrodzenie powoda ulegnie zmniejszeniu o zawarty w cenie zwiększony podatek od towarów i usług, który powód jako podatnik będzie musiał odprowadzić do budżetu państwa. Wobec powyższego zasadnym wydaje się stwierdzenie, że po stronie powoda zachodzi groźba rażącej straty, gdyż kwota 182.081,02 zł jest znaczna, a powód z przyczyn od siebie niezależnych nie ujął jej sporządzając kalkulację ceny, pomimo, iż de facto zostanie nią obciążony.

W następnej kolejności podkreślenia wymaga, że pomiędzy zmianą stawek podatku VAT, a groźbą rażącej straty po stronie powoda zachodzi związek przyczynowy w rozumieniu art. 361 kc. Zmiana stawek podatku VAT stanowi conditio sine gua non groźby rażącej straty, gdyż gdyby do niej nie doszło, następstwa w postaci groźby rażącej straty spowodowanej koniecznością uregulowania przez powoda podatku VAT w wysokości 23 %, a nie 22 % by nie wystąpiły.

Jak już wcześniej wspomniano ustawodawca uzależnił także zastosowanie klauzuli rebus sic stantibus od ustalenia, że przy zawarciu umowy strony nie przewidziały, że z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami lub groziło jednej ze stron rażącą stratą. Jeżeli więc tak jak w przedmiotowej sprawie powód przy zawarciu umowy nie przewidział nawet, z przyczyn uzasadnionych, nadzwyczajnej zmiany stosunków polegającej na zmianie stawek podatku VAT, to jest zrozumiałe, że nie przewidział też będącej jej konsekwencją a spowodowanej tym zdarzeniem, niekorzystnej dla siebie sytuacji umownej.

W tych okolicznościach można postawić tezę o ziszczeniu się w tej sprawie wszystkich przesłanek niezbędnych do zastosowania art. 357¹ kc. Nie oznacza to jednak, że wyczerpane zostają wszystkie warunki konieczne do konwersji umowy. Rozstrzygnięcie sądu w tym przedmiocie wymaga jeszcze uprzedniego rozważenia zagadnienia w aspekcie zasad współżycia społecznego oraz interesu obu stron.

Jeżeli chodzi o zasady współżycia społecznego to racje natury moralnej przemawiają za ingerencją Sądu w stosunek obligacyjny stron. Sytuacja prawna powoda uległa zmianie na skutek zdarzeń które pozostawały poza przedmiotem jego wpływu, dlatego też, aby przysługujące mu wynagrodzenie za wykonanie umowy odpowiadało poczuciu sprawiedliwości musiało zostać podwyższone.

Co prawda, orzekając w oparciu o treść art. 357¹ kc Sąd powinien kierować się interesem obu stron i dążyć do ustalenia wypadkowej ich interesów, to jednak w okolicznościach tej sprawy, wyważając proporcje ryzyka zmiany stosunków należało działać przede wszystkim w interesie strony powodowej. Decydującym w tym względzie pozostaje fakt, że oferta zaproponowana przez powoda w przetargu była niższa od oferty kolejnego oferenta o 281.785 zł. Powoduje to, że nawet poniesienie przez pozwanego w całości skutków zmiany stosunków będzie dla niego korzystne, skoro jego oszczędność na wyborze oferty powoda, w stosunku do ofert pozostałych oferujących swoje usługi i tak pozostała na poziomie około 100.000 zł. Nie jest przy tym wskazane obarczanie powoda nawet w części ryzykiem zmiany stawki podatku VAT, skoro kalkulacja przez powoda zysku za realizację zamówienia publicznego miała wskazywać na kwotę 146.700 zł, a więc niższą niż strata jaką by poniósł, gdyby do zmiany umowy poprzez orzeczenie sądowe nie doszło. Obciążenie go więc choć w części zwiększonym podatkiem byłoby etycznie nieusprawiedliwione skoro i tak kwota zaproponowana przez niego w przetargu tytułem wynagrodzenia za wykonane roboty była najniższa i znacznie odbiegała, na korzyść, od propozycji pozostałych oferentów.

Powyższe względy legły u podstaw uwzględnienia powództwa w całości na mocy art. 357¹ kc, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia.

O kosztach procesu (opłata od pozwu- 9105 zł+ koszty zastępstwa procesowego- 3617 zł= 12.722 zł) orzeczono w oparciu o treść art. 98 kpc.